Atrasos concurrentes: plazo sí, compensación solo si se separa

Pocas ideas generan tanta discusión en un reclamo de plazo como la concurrencia. El mandante sostiene que el contratista también se atrasó, y que por eso no le corresponde nada. El contratista responde que su atraso no fue crítico, o que fue consecuencia del atraso del mandante. Las dos posiciones pueden ser razonables, y resolverlas exige precisión sobre qué se entiende por concurrencia.

Qué es un atraso concurrente

En términos simples, hay concurrencia cuando dos atrasos distintos afectan la fecha de término del proyecto en el mismo período, y uno es de riesgo del contratista mientras el otro es de riesgo del mandante. Así lo resume Patrick Weaver en su revisión del Protocolo de la Society of Construction Law (SCL).

Lo que no es concurrencia importa tanto como lo que sí. Que dos problemas ocurran en la misma semana no basta. Para que exista concurrencia verdadera, los dos atrasos tienen que ser efectivos respecto del término: tienen que estar en la ruta que controla la fecha de finalización. Un atraso del contratista en una actividad con holgura suficiente no compite con un atraso del mandante en la ruta crítica, aunque ocurran al mismo tiempo. La práctica 29R-03 de AACE International recoge esa diferencia al distinguir la concurrencia literal, la de dos hechos que coinciden en el calendario, de la concurrencia funcional, la de dos atrasos que efectivamente compiten por controlar el término.

La segunda edición del Protocolo SCL, publicada en 2017, revisó precisamente la guía sobre qué significa la concurrencia y cómo considerarla.

El principio sobre el plazo

El Principio Básico 10 del Protocolo trata el efecto de la concurrencia sobre el derecho a extensión de plazo. Su regla: cuando un atraso del contratista es concurrente con un atraso del mandante, el atraso del contratista no debe reducir la extensión de plazo que corresponde por el atraso del mandante.

La lógica es de protección. La extensión de plazo existe, entre otras cosas, para que el contratista no pague multas por un término tardío que el mandante contribuyó a causar. Si la concurrencia eliminara ese derecho, el mandante podría beneficiarse de su propio atraso.

El principio sobre el dinero

El dinero sigue otra regla. El Principio Básico 14 trata el efecto de la concurrencia sobre la compensación por prolongación: el contratista solo debería recuperar los mayores costos si es capaz de separar los causados por el atraso del mandante de los causados por su propio atraso.

De ahí la fórmula con que suele resumirse el enfoque: plazo sí, dinero solo si se demuestra. El contratista queda protegido de las multas, pero para cobrar los gastos del período extendido tiene que probar qué parte de esos gastos provino del atraso ajeno.

La holgura cambia el análisis

Antes de discutir concurrencia hay que mirar la holgura. El Principio Básico 8 del Protocolo establece que, salvo disposición expresa en contrario en el contrato, si al momento de un evento de riesgo del mandante queda holgura total en el programa, la extensión de plazo solo corresponde en la medida en que ese atraso reduzca a menos de cero la holgura de la ruta crítica afectada.

En la práctica, un atraso del mandante que se absorbe dentro de la holgura no genera extensión de plazo. Respecto de él, no hay concurrencia que discutir.

Cómo se demuestra

Afirmar concurrencia es fácil; demostrarla exige dos cosas.

• Un método que muestre la criticidad en cada momento. Los análisis por ventanas, basados en actualizaciones contemporáneas del cronograma, permiten ver qué ruta controlaba el término en cada período. Una comparación simple entre el programa base y lo construido suele no alcanzar. Los métodos disponibles y sus diferencias los explicamos en la clasificación AACE 29R-03.
• Registros de la época. Qué se sabía, qué se ordenó, qué se ejecutó y cuándo. Sin registros contemporáneos, la discusión sobre concurrencia se vuelve una discusión de opiniones.

Una advertencia sobre el alcance

El Protocolo SCL es una guía de buenas prácticas, no una ley ni un contrato. Donde el contrato regula la concurrencia, o donde la legislación aplicable dispone otra cosa, prevalecen el contrato y la ley. En Chile, por ejemplo, los contratos de obra pública se rigen por sus bases y por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y el Protocolo se usa como referencia técnica para ordenar el análisis, no como norma obligatoria.